Parecer sobre a prova de direito administrativo feita pela FGV no 42º Exame da Ordem dos Advogados do Brasil
Por Carlos Victor Nascimento dos Santos
A Ordem dos Advogados do Brasil, após uma série de denúncias de irregularidades na realização de seu exame, suspeitas de fraudes e examinandos com gabarito durante a prova, optou por rescindir o contrato com o CESPE e contratar a Fundação Getulio Vargas para a realização do exame. Como a instituição ainda não realizou nenhum exame unificado da OAB, faz-se necessário fazer uma análise do perfil das provas aplicadas pela FGV a fim de contribuir com o estudo do examinando.
A FGV, na maior parte do 42º Exame da Ordem, utilizou-se de uma metodologia bastante comum em concursos por ela organizados. em relação ao enunciado de suas questões: de início, é feita uma introdução ao tema ao qual se vai adentrar para, somente depois, direcionar o examinando às questões que deseja avaliar. Em alguns casos, é possível que na introdução sejam acrescidos elementos que gerem certa confusão ao examinando no direcionamento da matéria ao qual está sendo avaliado. Por isso, toda atenção é pouca na leitura de cada um dos enunciados. É comum que os examinandos priorizem informações desnecessárias nos enunciados que foram postas justamente para os induzirem a erro.
Apesar da característica acima, na prova de Direito Administrativo, a maioria das questões foram bastante diretas, exigindo do examinando um conhecimento básico tanto de questões conceituais, doutrinárias, quanto de literal dispositivo de lei e da Constituição Federal. A propósito, a Constituição Federal se fez bastante presente na prova de Direito Administrativo, abordando questões que facilmente poderiam ser também cobradas na prova de Direito Constitucional, tais como: tombamento, desapropriação e até mesmo concurso público.
A presença de casos foi uma constante em todo o 42º Exame, e na prova de Direito Administrativo não foi diferente. Dos três casos feitos como introdução à questão, em pelo menos dois deles se cobrou conhecimentos acerca da Lei 8.112/90 (lei que disciplina o regime jurídico dos servidores públicos da União). Vale ressaltar que, durante a prova, o referido tema foi mais cobrado que o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/93, o que apresenta diferenças em relação ao 41º exame da ordem.
No que se referem aos aspectos materiais da prova, hão de se notar pequenas mudanças. Em comparação a última prova elaborada pelo CESPE, a FGV priorizou questões doutrinárias em detrimento do texto de lei. Os temas correntes foram:
- princípios gerais do Direito Público; “poderes administrativos”, também chamado pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto como “funções para o exercício do Poder Estatal”, que podem ser conhecidos como: poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder regulamentar, poder de polícia etc.;
- formas de intervenção do Estado na propriedade privada, como o tombamento – CRFB e desapropriação - CRFB;
- agências reguladoras;
- contratos administrativos – Lei 8.666/93;
- servidor público – Lei 8.112/90;
- procedimento administrativo – Lei 9.784/99; e
- formas de extinção do contrato de concessão (Serviço Público, Concessão etc.) – Lei 8.987/95.
Considerando se tratar de dez questões de Direito Administrativo em todo o 42º exame, para fins meramente didáticos, cada uma das questões será representada como sendo 10% de toda a prova. Assim, dois temas merecem bastante destaque na prova de Direito Administrativo do 42º exame: formas de intervenção do Estado na propriedade privada e princípios gerais do Direito Público. Cada um destes temas representou, cerca de 20% da prova de Direito Administrativo, sendo cada um deles cobrado em pelo menos duas questões. Além destas, houve grande incidência do tema relacionado aos poderes administrativos, sendo aproximadamente 30% da prova.
Também merece destaque a leitura e compreensão da Constituição da Federal acerca dos temas mais correntes de Direito Administrativo, que parece ter sido a base de conhecimento utilizada para a resolução da prova, servindo como parâmetro de resposta em cerca 40% de toda a prova, quer seja pela sua literalidade ou pelos princípios que nela constam.
O 42º exame pareceu priorizar a cobrança de questões básicas acerca do Direito Administrativo, como princípios, poderes administrativos, contratos administrativos, além do conhecimento da Constituição Federal para questões que envolvam matérias “administrativistas”. Fora isso, não poderia deixar de lado matérias que muito estão em voga na sociedade, tais como: concessões e serviço público. O exame da Ordem, agora, apresenta uma nova “ordem”, aparentemente mais objetiva, prática e justa, que exige do futuro advogado os conhecimentos necessários ao ingresso à profissão.
Questões comentadas de Direito Administrativo do 42º exame:
1) A doutrina costuma afirmar que certas prerrogativas postas à administração encerram verdadeiros poderes, que são irrenunciáveis e devem ser exercidos sempre que o interesse público clamar. Por tal razão são chamados poder-dever. A esse respeito é correto afirmar que:
(A) o poder regulamentar é amplo, e permite, sem controvérsias, a edição de regulamentos autônomos e executórios.
(B) o poder disciplinar importa à administração o dever de apurar infrações e aplicar penalidades, mesmo não havendo legislação prévia.
(C) o poder de polícia se coloca discricionário, conferindo ao administrador ilimitada margem de opções quanto à sanção a ser, eventualmente, aplicada.
(D) o poder hierárquico é inerente à ideia de verticalização administrativa, e revela as possibilidades de controlar atividades, delegar competência, avocar competências delegáveis e invalidar atos, dentre outros.
Comentários:
A questão mais doutrinária da prova. Sobre os Poderes Administrativos, foi exigido do examinando que compreendesse cada uma das formas de exercício das funções do Estado.
A primeira assertiva não estava correta pela inadmissibilidade no direito brasileiro de expedição de decretos autônomos, principalmente por serem fonte secundária de lei, como bem defende Celso Antônio Bandeira de Mello.
A letra “b” e a “c” estão incorretas porque a Administração Pública deve respeitar o princípio da legalidade estrita, só podendo fazer o que a lei expressamente o permite, não podendo o Administrador ter ilimitada margem de opções quanto à sanção a ser aplicada.
Por serem prerrogativas do poder hierárquico o controle de atividades, delegação de competências, avocar competências delegáveis, revogar e anular atos etc., a letra “d” é a alternativa mais correta;
2) Em determinado procedimento administrativo disciplinar, a Administração federal impôs, ao servidor, a pena de advertência, tendo em vista a comprovação de ato de improbidade. Inconformado, o servidor recorre, vindo a Administração, após lhe conferir o direito de manifestação, a lhe impor a pena de demissão, nos termos da Lei n.º 8112/90 e da Lei 9784/98.
Com base no fragmento acima, é correto afirmar que a Administração Federal
(A) agiu em desrespeito aos princípios da eficiência e da instrumentalidade, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente, desde que não imponha pena grave.
(B) agiu em respeito aos princípios da legalidade e autotutela, autorizativos da reforma em prejuízo do recorrente.
(C) não observou o princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente.
(D) não observou o princípio do devido processo legal, trazendo equivocada reforma em prejuízo do recorrente.
Comentários:
Nesta questão, em seu primeiro período, o examinador já demonstra a necessidade de conhecimentos mínimos acerca do procedimento administrativo constante na Lei 9.784/99. Logo depois, refere-se ao servidor público, remetendo à controvérsia também à Lei 8.112/90.
No entanto, com conhecimentos básicos acerca dos princípios gerais do Direito Público é possível responder a tal questão.
A letra “a” é descartável porque os princípios da instrumentalidade e eficiência não são autorizativos da reformatio in pejus. Logo, o princípio autorizativo teria que ser o da legalidade. Para tanto, deve-se observar a Lei 9.784/99, que versa sobre o procedimento administrativo.
O princípio do devido processo legal foi devidamente observado, consoante o procedimento previsto na Lei 9.784/99 e o princípio da dignidade da pessoa humana não é sequer violado pela Reformatio in pejus, in casu.
Assim, o princípio da legalidade e da autotutela são autorizativos da reformatio in pejus, confirmando a letra “b” como a resposta correta. Isto porque a doutrina é uníssona no sentido de que a proibição da reforma, inclusive para pior, poderia implicar em verdadeira manutenção do ato administrativo eivado de vícios.
3) Acerca do tombamento, como uma das formas de o Estado intervir na propriedade privada, os proprietários passam a ter obrigações negativas que estão relacionadas nas alternativas a seguir, à exceção de uma. Assinale-a.
(A) Os proprietários são obrigados a colocar os seus imóveis tombados à disposição da Administração Pública para que possam ser utilizados como repartições públicas, quando da necessidade imperiosa de utilização, a fim de suprir a prestação de serviços pelo Estado de forma eficiente.
(B) Os proprietários são obrigados a suportar a fiscalização dos órgãos administrativos competentes.
(C) Os proprietários não podem destruir, demolir ou mutilar o bem imóvel e somente poderão restaurá-lo, repará-lo ou pintá-lo após a obtenção de autorização especial do órgão administrativo competente.
(D) Os proprietários não podem alienar os bens, ressalvada a possibilidade de transferência para uma entidade pública.
Comentários:
De todas as questões da prova, vejo esta como passível de anulação. Vejamos o porquê:
A questão exige do examinando grande esforço exegético ao solicitar qual obrigação negativa, dentre as opções está incorreta. Ou seja, ao ser realizado o tombamento, o particular está condicionado a determinadas obrigações de não-fazer, exceto uma.
A letra “a”, dada como gabarito pela FGV, pode ser compreendida como hipótese de servidão administrativa, e não de tombamento. De acordo com os ensinamentos de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “a servidão administrativa pode ser conceituada como intervenção ordinária e concreta do Estado na propriedade privada, parcialmente expropriatória, impositiva de ônus real de uso público (...)” (Neto, 2006, p.178). Logo, pode-se depreender que a hipótese descrita na primeira assertiva é incorreta, por tratar-se de servidão administrativa.
As letras “b” e “c” referem-se a ônus a que o proprietário do imóvel tombado está sujeito, tendo a utilização da propriedade privada determinadas limitações, como as descritas nas assertivas. Além disso, terão de suportar a devida fiscalização, a fim de que não se descaracterize o tombamento.
Em relação a letra “d”, há de se destacar que o imóvel tombado pode ser alugado ou alienado, desde que o bem continue sendo preservado, objetivo maior do tombamento. O Decreto-lei n.º 25/37, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, em capítulo destinado ao tombamento prevê expressamente:
Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessoas naturais ou jurídicas de direito privado sofrerá as restrições constantes da presente lei.
Isto é, não há qualquer vedação quanto à alienabilidade de imóvel tombado, tampouco condicionamento de que só o seja feito se o for a uma repartição pública.
O tombamento não altera todas as características inerentes à propriedade privada, como a disposição do bem, por exemplo. As limitações impostas pelo tombamento ao proprietário do imóvel referem-se tão-somente à preservação do bem, de valor histórico ou artístico. Assim, uma vez alienado e preservado a essência que deu origem ao tombamento, não há qualquer impossibilidade de sua alienação.
Logo, a letra “b” também estaria correta. O que poderia ensejar a anulação da referida questão.
4) O poder de polícia, conferindo a possibilidade de o Estado limitar o exercício da liberdade ou das faculdades de proprietário, em prol do interesse público
(A) gera a possibilidade de cobrança, como contrapartida, de preço público.
(B) se instrumentaliza sempre por meio de alvará de autorização.
(C) afasta a razoabilidade, para atingir os seus objetivos maiores, em prol da predominância do interesse público.
(D) deve ser exercido nos limites da lei, gerando a possibilidade de cobrança de taxa.
Comentários:
Questão simples, que poderia ser respondida facilmente se o examinando lembrasse dos arts. 77 e 78 do Código Tributário Nacional:
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Portanto, a resposta correta é a letra “d”.
5) No Direito Público brasileiro, o grau de autonomia das Agências Reguladoras é definido por uma independência
(A) administrativa total e absoluta, uma vez que a Constituição da República de 1988 não lhes exige qualquer liame, submissão ou controle administrativo dos órgãos de cúpula do Poder Executivo.
(B) administrativa mitigada, uma vez que a própria lei que cria cada uma das Agências Reguladoras define e regulamenta as relações de submissão e controle, fundado no poder de supervisão dos Ministérios a que cada uma se encontra vinculada, em razão da matéria, e na superintendência atribuída ao chefe do Poder Executivo, como chefe superior da Administração Pública.
(C) legislativa total e absoluta, visto que gozam de poder normativo regulamentar, não se sujeitando assim às leis emanadas pelos respectivos Poderes legislativos de cada ente da federação brasileira.
(D) política decisória, pois não estão obrigadas a seguir as decisões de políticas públicas adotadas pelos Poderes do Estado (executivo e legislativo).
Comentários:
Assunto bastante discutido na atualidade, as Agências Reguladoras são consideradas autarquias especiais, dotadas de características muito peculiares, como: a estabilidade de seus dirigentes, mandato fixo de seus diretores e autonomias financeira e administrativa.
Sobre a autonomia administrativa, as Agências Reguladoras têm o seu poder de auto-gestão; no entanto, encontram-se submetidas a um controle administrativo dos Ministérios ao qual integram e ao Chefe do Poder Executivo, por ser a autoridade superior da Administração Pública. Daí pode-se considerar a letra “b” correta, por melhor representar a opção que deva ser marcada.
As Agências Reguladoras têm a competência de expedirem resoluções e portarias que regulem o mercado ao qual integram, mas não podem inovar no ordenamento jurídico, tendo competência legislativa.
Por terem competência de regular o mercado ao qual integram, estão submetidas ás decisões de políticas públicas adotadas pelos Poderes de Estado. Do contrário, estaria inovando na ordem jurídica. E sua competência é de, tão-somente, regular o mercado, e não fazer políticas públicas.
6) Nas hipóteses de desapropriação, em regra geral, os requisitos constitucionais a serem observados pela Administração Pública são os seguintes:
(A) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização prévia ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em dinheiro; e observância de ato administrativo, sem contraditório por parte do proprietário.
(B) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização prévia ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em dinheiro; e observância de procedimento administrativo, com respeito ao contraditório e ampla defesa por parte do proprietário.
(C) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização prévia ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em títulos dívida pública ou quaisquer outros títulos públicos, negociáveis no mercado financeiro e observância de procedimento administrativo, com respeito ao contraditório e ampla defesa por parte do proprietário.
(D) comprovação da necessidade ou utilidade pública ou de interesse social; pagamento de indenização, posteriormente ao ato de imissão na posse pelo Poder Público, e que seja justa e em dinheiro; e observância de procedimento administrativo, com respeito ao contraditório e ampla defesa por parte do proprietário.
Comentários:
Mais uma questão que exigia conhecimento prévio do texto da Constituição Federal. Vejamos o art. 5º, XXIV da CRFB:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Pelo exposto, percebe-se que são requisitos, constantes na regra geral do art. 5º, XXIV da CRFB, para a desapropriação: justa e prévia indenização em dinheiro, a comprovação de necessidade ou utilidade pública mediante ato administrativo devidamente motivado, além de seguir procedimento próprio estabelecido por lei.
No procedimento administrativo ao qual se refere acima, é devida ainda a observância ao procedimento previsto na Lei 8.629/93, que exige notificação ao proprietário de que seu imóvel esteja sendo desapropriado. E de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a ausência da notificação ao proprietário se consubstancia em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, vejamos:
“EMENTA: DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. FALTA DE NOTIFICAÇÃO A QUE SE REFERE O § 2º , DO ARTIGO 2º , DA LEI 8.629/93. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA: INEXISTÊNCIA: NULIDADE DO ATO. MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. 1. A desapropriação por interesse social visando à reforma agrária não dispensa a notificação prévia a que se refere o parágrafo 2º , do artigo 2º , da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, de tal modo a assegurar aos seus proprietários o direito de acompanhar os procedimentos preliminares para o levantamento dos dados físicos objeto da pretensão desapropriatória. 2 O conhecimento prévio que se abre ao proprietário consubstancia-se em direito fundamental do cidadão, caracterizando- se a sua ausência patente violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa (CF, artigo 5 , inciso LV). 3. Não se considera prévia a notificação entregue ao proprietário do imóvel no mesmo dia em que se realiza a vistoria. Mandado de Segurança deferido.” (STF. MS 22613/PE. Relator Min. Nelson Jobim, Relator p/ Acórdão: Min. Maurício Corrêa. Julgamento: 08/06/1998, Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
Portanto, a resposta correta é a letra “b”.
Entretanto, há de se destacar que a Lei 8.629/93 dispõe sobre a necessidade de notificação da desapropriação ao proprietário quando a desapropriação versar sobre interesse social para fins de reforma agrária, não se referindo às desapropriações por necessidade ou utilidade pública.
E, a questão dada como correta, refere-se à obrigatoriedade de contraditório e ampla defesa em todas as modalidades de desapropriação, que conforme já mencionado, se inicia com a notificação ao proprietário. Ora, se a notificação só é prevista na desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, não seria possível falar em observância do contraditório, por exemplo, nas demais modalidades de desapropriação por ausência de disposição legal.
Assim, a questão revela certa controvérsia em seu gabarito, podendo se afirmar que a letra “a” não está totalmente incorreta.
7) Uma das características dos contratos administrativos é a "instabilidade" quanto ao seu objeto que decorre
(A) do poder conferido à Administração Pública de alterar, unilateralmente, algumas cláusulas do contrato, no curso de sua execução, na forma do artigo 58, inciso l da Lei n. 8.666/93, a fim de adequar o objeto do contrato às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.
(B) da possibilidade do contratado (particular) alterar, unilateralmente, a qualquer tempo, algumas cláusulas do contrato, no curso de sua execução, de forma a atender aos seus próprios interesses em face das prerrogativas da Administração Pública.
(C) do poder conferido à Administração Pública de alterar, unilateralmente, algumas cláusulas do contrato, no curso de sua execução, na forma do artigo 58, inciso l da Lei n. 8.666/93, a fim de adequar o objeto do contrato aos interesses do contraído (particular) em face das prerrogativas da Administração Pública.
(D) de não haver qualquer possibilidade de alteração do objeto do contrato administrativo, quer pela Administração Pública, quer pelo contratado (particular), tendo em vista o princípio da vinculação ao edital licitatório, do qual o contrato e seu objeto fazem parte integrante; e o princípio da juridicidade, do qual aquele primeiro decorre.
Comentários:
A questão versa sobre uma das características fundamentais dos contratos administrativos: as cláusulas exorbitantes. A doutrina entende que estas seriam cláusulas que, se inseridas nos contratos privados, seriam consideradas ilícitas, por concederem privilégios à Administração Pública em relação ao particular, colocando em status superior em razão da defesa e promoção do interesse público.
Dentre os privilégios conferidos à Administração Pública, estão as possibilidades de rescisão e alteração unilateral dos contratos administrativos, previstos na Lei 8.666/93, nos arts. 58, 65 e 78.
Para a resposta de tal questão, bastava ter o conhecimento do art. 58, I da Lei 8.666/93:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
Logo, a resposta é a letra “b”.
8) Determinada Administração Pública realiza concurso para preenchimento de cargos de detetive, categoria l. Ao final do certame, procede à nomeação e posse de 400 (quatrocentos) aprovados. Os vinte primeiros classificados são desviados de suas funções e passam a exercer as atividades de delegado. Com o transcurso de 4 (quatro) anos, estes vinte agentes postulam a efetivação no cargo. A partir do fragmento acima, assinale a alternativa correta.
(A) Os referidos agentes tem razão, pois investidos irregularmente, estão exercendo as suas atividades há mais de 4 (quatro) anos, a consolidar" situação.
(B) É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente foi investido.
(C) Não têm ainda o direito, pois dependem do transcurso do prazo de 15 (quinze) anos para que possam ser tidos como delegados, por usucapião.
(D) É inconstitucional esta modalidade de provimento do cargo, pois afronta o princípio do concurso público, porém não podem ter alterado os ganhos vencimentais, sedimentado pelos anos, pelo princípio da irredutibilidade.
Comentários:
Diante de um caso apresentado ao examinando, lhe é cobrado conhecimento prévio da Constituição Federal e da Lei 8.112/90. No entanto, tendo conhecimento apenas da Constituição Federal era possível responder a questão.
Frise-se que, o final da questão tenta induzir o examinando a erro, quando apresenta a informação de que houve o transcurso de 4 (quatro) anos do servidor na função ao qual fora desviado. Isto porque, no art. 41 da CRFB, é garantida a estabilidade àquele servidor que se encontra há mais de 3 (três) anos na carreira ao qual foi aprovado, vejamos:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
No entanto, a estabilidade não se efetiva in casu, porque a hipótese em questão é inconstitucional de acordo com o art. 37, II da CRFB, vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Pelo exposto, é possível perceber que apesar de ter induzido o candidato a erro, o cargo ao qual se encontrava não era o de seu provimento, tornando a hipótese inconstitucional por afrontar o art. 37, II da CRFB.
Assim, a resposta correta é a letra “b”.
9) No âmbito do Poder discricionário da Administração Pública não, se admite que o agente público administrativo exerça o Poder discricionário
(A) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos parcialmente indeterminados, que se tornam determinados à luz do caso concreto e à luz das circunstâncias de fato.
(B) quando estiver diante de conceitos legais e jurídicos técnico-científicos, sendo, neste caso, limitado às escolhas técnicas, por óbvio possíveis.
(C) quando estiver diante de conceitos valorativos estabelecidos pela lei, que dependem de concretização pelas escolhas do agente, considerados o momento histórico e social.
(D) em situações em que a redação da Lei se encontra insatisfatória ou ultrapassada.
Comentários:
Mesmo sendo doutrinária, esta questão, ao referir-se aos limites do poder discricionário do agente público administrativo, é passível de resposta por conhecimento aos princípios gerais do Direito Público.
Dentre alguns limites do poder discricionário, estão: a forma federativa de Estado, o interesse público e o princípio da legalidade (estrita).
Em relação a este último limite imposto ao poder discricionário do agente público administrativo, faz-se mister entendimento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“(...) é sempre útil que se sublinhe que, do mesmo modo que ocorre no símile da delegação, o exercício da discricionariedade não pode ultrapassar o cometimento outorgado, só tendo cabimento, o seu exercício, dentro dos limites da lei, razão pela qual não deve ser confundida com arbitrariedade, que consiste no agir fora da lei ou contra ela.” (NETO, 2006, 98.)
Assim, lembrando que a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade estrita, onde somente pode fazer aquilo que a lei expressamente o prevê, não poderia o agente público administrativo fazer um juízo valorativo da lei, afastando a sua aplicação em situações que considerar a sua redação insatisfatória ou ultrapassada. Em tal hipótese, poder-se-ia estar sendo arbitrário, como bem exposto no fragmento acima.
Assim, a resposta correta é a letra “d”.
10) Uma determinada empresa concessionária transfere o seu controle acionário para uma outra empresa privada, sem notificar, previamente, o Poder Concedente, parte no contrato de concessão.
Assinale a alternativa que indique a medida que o Poder Concedente poderá tomar, se não restarem atendidas as mesmas exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica por esta nova empresa.
(A) Poderá o Poder Concedente declarar a caducidade da concessão, tendo em vista o caráter intuitu personae do contrato de concessão.
(B) Poderá retomar o serviço, por motivo de interesse público, através da encampação, autorizada por lei específica, após prévio pagamento da indenização.
(C) Poderá o Poder Concedente anular o contrato de concessão, através de decisão administrativa, uma vez que a transferência acionária da empresa concessionária sem a notificação prévia ao Poder Concedente gera irregularidade, insusceptível de
convalidação.
convalidação.
(D) Nada poderá fazer o Poder Concedente, uma vez que a empresa concessionária, apesar da alteração societária, não desnatura o caráter intuitu personae do contrato de concessão.
Comentários:
Em uma questão que apresentava mais um dos casos da prova de Direito Administrativo, foi exigido do examinando o conhecimento acerca das formas de extinção do contrato de concessão, consoante o disposto no art. 35 da Lei 8.987/98.
Há de se destacar que a cobrança do examinador, ao elaborar a questão, deve se referir à falta de atendimento às exigências técnicas, de idoneidade financeira e regularidade jurídica da empresa que agora detém o controle acionário da concessionária.
E no art. 38, §1º, II e IV da Lei 8.987/98, vejamos:
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais, ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
Pela leitura do dispositivo, pode-se depreender que a resposta mais adequada é a letra “a”.
OBRIGADA PELAS EXPLICAÇÕES.
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